有關我國民法未給予同性別二人，得依民法親屬編締結婚姻，是否違反憲法第22條保障結婚自由及第7條平等權保障之規定，司法院大法官於5月24日公布大法官釋字748號解釋文及理由書。
依該解釋文，民法未給予同性別二人締結婚姻，不但有違憲法第22條的婚姻自由，而且與憲法第7條人民應受平等權規定之精神不符。
因此，大法官要求有關機關應於本號解釋公布之日起兩年內，完成相關法律之修改或制定。至於有關機關以何種形式達成同性結婚自由之平等保障，乃屬立法機關之權責。惟若立法機關逾期未完成修法或立法者，相同性別之二人有權依民法親屬編婚姻章之規定，逕自向戶政機關辦理結婚姻登記。
宛如支持同婚宣言
對於大法官的前項號解，我個人深不以為然，因為整篇解釋文和理由書，看起來好像只是一個支持同性婚姻的宣言而已！多數大法官對婚姻重新定義，然後基於這項定義，推演出同性結合與異性結合無任何差異，故應受憲法保障。
然而，究竟什麼是婚姻？婚姻的本質為何？憲法為何要對某特定基本權利作制度性的保障？我國民法會對一男一女異性婚姻給予制度性保障，理由安在？同性結合為何是憲法第22條的結婚自由？又為何民法親屬編對同性結合作差別對待，不符合憲法第7條之平等保障？…
至於以「性傾向」分類作差別對待，在適用較嚴格的審查後，為何不符合憲法實質平等原則呢？釋憲者皆未加說明，讓人無法折服。
勢將製造更大紛亂
如此一來，多數大法官在台灣對同婚姻議題完全無共識的情況下，試圖透過這號解釋，究竟是能定分止爭，還是製造了更大的紛亂？
本號解釋最根本的問題就是，多數大法官將「生育的可能性」從婚姻定義中剔除，他們將婚姻重新界定為：「得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係。」
若按此定義，那麼為何不允許三人以上的伴侶作同樣的結合呢？且婚姻若是永久的結合，那麼民法中的所有關於離婚的規定，豈不都應該要刪除嗎？
其次，大法官認為，過去例次大法官會議對相關議題所作的解釋 ( 如釋字第242,362,365,552,647以及未提到的554,696,712等號解釋 )提到一夫一妻、一男一女，都是在「異性婚姻」的脈絡中所作的解釋，並非針對同性別二人得否結婚所作的解釋，從而誤解了歷屆釋憲者本來就有權力將不合憲的民法條文直接宣告違憲，怎麼可能利用一個有問題制度，作為其他法律合憲性的判斷標準呢？
逕自重新定義婚姻
比較合理的解釋是，以上大法官的解釋乃是基於釋憲者對「婚姻本質」的理解，對重婚或通姦罪或稅捐優惠等所作合憲性的判斷。然而，本屆多數大法官竟然無視各屆釋憲者對婚姻本質的理解，也無從針對他們就婚姻本質的理解有何不妥，提出合理的說明。這樣逕自重新定義婚姻的解釋在法學論理上毋寧太過粗糙，與大法官如此崇隆的地位與法學素養，似有未合。
同性婚姻是基本人權嗎？只要稍有法律常識的人都知道，所有國際公約中所規定的婚姻都是一男一女的異性婚姻。多數大法官以釋字第362號解釋，認為：「人民而無配偶者，本有結婚之自由，包含『是否結婚』暨『與何人結婚』之自由…」
事實上，多數大法官似乎忘了，這號解釋所說的結婚自由是指，與異性結婚姻之自由。既然如此，怎可用來作為同性結婚的依據呢？
其他不合理之處還有，例如：司法院所指定的鑑定人幾乎一面倒地支持同性婚姻；其次，除了法律以外的鑑定人如精神病或心理學方面的專家都付諸闕如；再來看多數大法官解釋文所引用的精神醫學或心理學方面的知識都是同運人士所提供的資訊。以致於在蒐集證據和鑑定人的選擇上多所偏頗，這樣的解釋怎能算是合乎程序正義呢？
仿德國制同性伴侶法
最後，我要說的是，基於聖經真理及憲法所保障宗教信仰自由，我認為，教會應該繼續堅持聖經上對婚姻本質的理解；但是，我也認為，本來就應該要制定專法，讓願意經營共同生活的同性伴侶有一條出路，就是仿效德國制定同性伴侶法。
然而，在大法官748號解釋公布後，這樣的作法似乎已經是不可能了。
鑑於這號解釋不但充滿了偏見，且在論理上不具說服力，同時在審理過程中又不符合程序正義。因此，我個人將本於公民最後的一項基本權利就是「公民不服從」，拒絕接受這號解釋以及今後政府部門的修法或相關立法。（作者為台大法學博士、東華大學社會系兼任助理教授）