台灣醒報

民國95年，我和我老婆還僅是研究所在職專班的同班同學時，她為了碩士論文找不到教授指導而困擾，我得知她想要研究的主題與律師法有關，就向她推薦李念祖老師。當年，李老師在台大政治研究所兼課，符合擔任指導教授的資格，而且他又是我非常尊敬的法律學者及實務工作者，並且是非常資深的律師，由他來指導與律師法相關的論文，當然是最佳人選。

老婆拜師

老婆拜入師門，其實，我比她還高興。以往，一直苦無機會和老師拉近關係，沒想到竟能靠著裙帶，跟著老婆一起叫老師，也算是心願得償。說起來，我雖然無緣在課堂上接受老師的教導，但這麼多年來，我時常拜讀他在報章上發表的文章，篇篇精彩，振聾發聵，又常有醍醐灌頂之感。每次讀完，都覺得好像又上了一課憲法課，不但受益良多，而且在反思後會讓自己功力大增。

我還記得，老師在指導我家女王碩論時，有幾次meeting的地點是在理律法律事務所的辦公室，印象中，老師辦公室裡堆滿了書，完全能感受他是一位好學不倦之人，他一邊耐心的指導我老婆（那時還是女朋友）論文的架構，一邊釋疑，還提出許多非常珍貴的思考方向。

後來，老婆的論文初稿終於趕完，送交老師審閱，他剛好要出差赴美，竟把整包的論文初稿帶上飛機看。抵達美國後，還打越洋電話回來（當年還沒有line）指導內人論文應該如何修正。我後來跟我家女王說，李老師的律師諮詢費一小時要價數萬元，幾次的Meeting，他不但沒收費，還打越洋電話來指導論文，這本論文可真是價值連城，我們也真十足十的佔盡老師的便宜，對於老師如此無私的奉獻與犧牲，我們都感動得說不出話來。

參加新書發表會

今年父親節，新經典文化出版社在晶華酒店為老師舉辦了一場新書發表會，隆重介紹他的大作《法治東西談》，身為私淑弟子，我當然要共襄盛舉。果然，會場中只見大春哥哥、新聞界的大前輩王健壯和理律法律事務所李家慶所長致詞，他們都高度推崇老師的這本著作，而老師也當場演繹了一段西方憲法誕生的歷程，以及我國憲法第24條的內涵，說明國家賠償制度的由來，讓我茅塞頓開，感覺又上了一堂課，真是太痛快了。

老師是從西諺「The King Can Do No Wrong」談起。他說，這句英文的中譯即是「國王不能為非」。而所謂「國王不能為非」的真義為何？是「國王不能做壞事？」還是「國王不會做壞事？」若是「國王不會做壞事」，那就代表「國王永遠是對的」，因為國王超越法律，在法律之上，所以國王說什麼、做什麼都是對的，他隨時都可以修改法律，讓自己的一切行為合法化。

但若「國王不能為非」指的是「國王不能做壞事」，那就意味著國王不能為所欲為，不能隨意行使權力而不受限制。

國王不能為非

同樣一句話，如何解釋，端看國王所處的位置。他在法律之上？還是在法律之下？

老師提出英國大憲章的歷史，說明在1215年時，封建貴族為了約束英王約翰，而締結了大憲章，但英王隨即反悔毀約，於是又再議重修大憲章，如此反復十年，至1225年始公告周知。

老師特別提醒我們，今年剛好是英國大憲章實施800年，但這800年來，並非平靜無波。1689年，英國光榮革命後，國會立法通過了權利清單，再過100年，甫獨立的美國聯邦政府制定全世界第一部成文憲法，並提出了保障人民基本權利的憲法增修條文第1至第10條，人權保障的法條才從此出現。

老師也說，大憲章，是貴族與國王締結的契約，契約是可以拘束國王的，所以國王是在法律之下。但在美國，由於沒有國王，所以他們制定的憲法不是國家與貴族之間的關係，而是人民與政府之間的契約，權利清單就是美國聯邦政府對於人民應當履行的契約債務。政府也是在法律之下。

國賠的意義

接著，老師提出了大哉問：「公務員做錯事，為什麼要由國庫賠償？國庫的錢不就是全體納稅人的錢嗎？」這樣的爭議，的確是我們每次面臨鉅額的國家賠償案時，心中會產生的疑惑。但老師轉頭又問：「如果人民申請國家賠償時，國家說：『他為國家做事，但國家沒叫他做錯事，他做的錯事與國家無關，國家為什麼要賠？』」如果我們是受害的當事人，聽到國家如此義正辭嚴的說法，吞得下去嗎？

老師解釋，假設有一部好用的機器，全國人民都能享用，但偶爾會噴出根釘子打傷路人，難道不該準備賠償路人的預算嗎？正因為國家機器的運作不可能毫無瑕疵，因此在運作過程中對某些人民造成的損害，國家就必須先編好預算準備賠償，否則，就只能停下這部機器，而一旦國家機器停止，全民都受害。因此，為了大多數人的利益，國家機器運作時對少數人造成的損害，即是國家必須面對、必須付出的成本，這就是國家賠償的理由，也明文書寫在憲法第24條。

坦白說，憲法我讀過很多次，第二章所列的人民基本權利我更是背得滾瓜爛熟，憲法第24條的條文：「凡公務員違法侵害人民之自由或權利者，除依法律受懲戒外，應負刑事及民事責任。被害人民就其所受損害，並得依法律向國家請求賠償。」我每次都匆匆掠過，從沒停下來好好思考這條條文的深義。聽完老師如此的解說，才明白憲法這條條文的設計，是多麼的具有意義。老師也很明確的說：「全世界把國家賠償的法理擺進憲法的，非常罕見，中華民國的憲法有此設計，非常難得。」

花了一個禮拜研讀

新書發表會結束後，我花了一個禮拜的時間，把這本《法治東西談》從頭到尾仔仔細細讀了一遍，果然深有所獲，也不得不佩服老師的學問、思想之廣博。要能完成這部著作，首先必須具備對法學有非常深厚的學養，除了公法領域外，連法律史、法哲學都要有很深入的研究。此外，為了要作成東、西方法治的比較，對中國的古典文學、歷史、法制史也都必須有所涉獵，當然更是難上加難。老師於2023年卸任理律法律事務所所長後，將畢生思想精華彙集而成這本書，我認為，所有對法律工作有興趣，但又不想淪為法匠的人，都該好好讀讀這本書。

馭民之法和馭王之法

老師在書中告訴我們，「憲法是憲政主義的產物。憲政主義就是控制權力的思想，任何不能控制權力發生實效的法，其實不能以憲法視之。」所謂控制權力，就是控制國家、政府的權力。但統治者為什麼需要一部法律來綁住他的手腳，限制他的權力？

因為，「執政的政府需要一部民主憲法賦予其執政的正當性。」歷來中國傳統思想裡，統治者自稱天子，其權力來源係來自於天。但「當天命不足恃時，民意就要替代天命而成為統治正當性的來源。」憲法就是契約，是統治權力必須受到人民控制與約束，不能侵犯人民做為一個人應該得到的基本名分，也就是權利。

老師在書末也提到「馭民之法」和「馭王之法」的差別。他說，中土世界幾千年的法律，都是馭民之法，是統治者用來統御人民、制裁人民的工具。但統治者握有權力，而權力有惡，也必將為惡，所以不能沒有制度性的防制之道，因此必須要有馭王之法，亦即憲法，並長期據以施行，形成憲政文化，才能長期防止國王復辟。「建立馭王文化，懂得下定決心馭王，設計法律程序馭王，而且決不鬆手的國度，人民才能控制政府，政府才不敢，也不能在任何時候騎在人民的頭上。」

說白了，「馭王之法」即意味著國王在法律之下；「馭民之法」是傳統中土世界帝王統治人民的工具，君王在法律之上，只有君王，可以為所欲為。整個東方文明，從「馭民之法」到「馭王之法」的思想轉變，花了數千年，才有了今日的民主法治社會，但很可惜的，還有很多人民不惜把自己的權利出讓，讓國家的統治者成為民主時代的獨裁者。

老師在書中也提到了許多非常精闢的觀點，把許多我原本抱著想當然爾的刻板印象一下子都打翻了。

依循先例的正解

例如，他提醒，基本人權不因國籍而當然有異，所以，像是「內外有別」或「非我族類，其心必異」的傳統文化觀念，都不足以當然構成否定外國人應受平等保護的法律理由。

最近，社會瀰漫著一股追殺陸配的肅殺之氣，這群狂熱分子或許都應該先讀一讀老師上述的叮嚀。
再例如，我常困惑，司法如果獨立，為什麼法官又要依循先例？若被先例拘束，豈有獨立空間？

老師在書中解答，「依循先例」是指依慣例而不逾常的合度精神，即不輕易攪擾既有的安定秩序之意。因為法官在下判決之前，必然先從過去的舊案之中尋找與本案案情類似的先例做為參考，而每一個司法判決，應該都是深思熟慮下的理性結晶與產物，可以用來形塑或是支持自己的判斷或理由。對律師而言，敦促法院依循先例事實上可以防止或減少法院的恣意與武斷；對法官來說，師法前例的判決，有前例做為後盾，可以避免輿論指責司法出爾反爾，濫用司法權力。

但法官並不受先例的拘束，法官如果認為先例的判決理由並非正確，也可推翻先例。但所謂的推翻，是指「不予追隨」，而非回頭重新變動原案判決確定的權利義務關係。每個法官都知道，推翻先例，會改變先例原先所建立的社會期待，也會予以法院出爾反爾的印象，傷害法院的信用甚鉅，故不可反覆為之。

但法官既可選擇推翻先例，就可知先例並不拘束；司法獨立也確實存在。

司法不會不犯錯誤，但只要懂得自我省察，深思熟慮，發現錯誤時勇於承認也肯於自我糾正，司法就能繼續得到社會信賴，成為法治的最後屏障，也有效地拘束掌權者 ，使之服膺法的拘束。

這番演繹，就完全解開了我心中的謎團。

談死刑存廢

關於死刑存廢的問題，老師在書中也用另一種角度分析。

他從「殺人者死」這四個字開始討論起。《呂氏春秋》中有著「殺人者死」的法律，但秦王卻可以決定殺人者不死。何以如此？

因為掌權的秦王不受法律的拘束，所以殺人者死，但執法者殺殺人者，雖然也是殺，卻不必死。執法者不受法的拘束，這是人治，不是法治。說穿了，真的天下大義不是不能殺人，而是只有掌權者可以殺人。殺人者死這一條規則的背後，是掌權者說了才算。

所以，「殺人者死」這條法律講的是：國家規定你不可以殺人。如果你違反了國家的法律而殺了人，國家就可以殺你。雖然「執法者可以殺人」與「殺人者死」的誡命牴觸，但國家殺你不算是殺人，因為算不算殺人，是我國家說了算。

從這個角度來看，制定出含有死刑刑罰的國家，骨子裡仍然認為「國家」高於法律，可以不受法律的拘束。難怪老師會說，「或許，這才是華人世界真正的法！」

當然，死刑存在的另一理由是復仇，這也正是現今絕大多數死刑支持者的論點。老師在書中說，復仇，看似合乎正義，但其實不是。復仇像是索賠，但其實賠不了。老師舉例：「拔了人牙、挖了人眼、取了人命，換不回失去的牙，換不回失去的眼，也換不回失去的命；痛快之餘，其實什麼都沒得到。」、「賠償，是真正的正義，因為填補了能夠填補的損害；復仇，不是真正的正義，因為填補不了無法填補的傷害。」

老師在書中另外也提到了「罪疑從無」與「罪疑從輕」的比較。

「罪疑惟輕」這句話是我隨時都能朗朗上的詞彙，也從沒思考過這樣的說法有什麼問題。但老師在書中說，「罪疑從無」，說的是不確定犯行確有其事，就不施處罰，這樣才能真正避免罰及無辜，才可以稱得上是無罪推定。所以，在不能確定一個人有沒有犯罪時，應該要「從無」，而不是「從輕」。若是罪疑從輕，還是有罪推定，與罪疑從重相比，只是百步與五十步的差別。

這段分析，真讓我驚出一身泠汗。原來，我們天天在喊著無罪推定，卻是有口無心，並不真正明白其深義，遇到判斷時，還是會走上預斷、先入為主的老路，看來，傳統思想的束縛，影響真大。